Développements au sein de l'UE
Au sein de l'UE, de plus en plus de fabricants et d'importateurs remplacent leurs systèmes de distribution basés sur des contrats de concession par des «contrats d'agence».
Conséquences pour la Suisse
Il faut s'attendre à ce que les fabricants ou les importateurs modifient tôt ou tard leurs systèmes de distribution en Suisse.
Conséquences pour les concessionnaires en Suisse à partir de 2023
Pour les commerçants, cette transition est liée à des risques économiques, mais aussi à des opportunités.
Les négociations avec les constructeurs pour la mise en place du système de distribution sont décisives pour les concessionnaires.
Droit des cartels : pas d'analyses fiables
Les conditions-cadres du droit des cartels pour un système d'agence n'ont jusqu'à présent fait l'objet d'aucune étude systématique, ni en Suisse, ni en Allemagne. L'UPSA et les associations de concessionnaires de marques réunies au sein de la commission des marques ont fait établir un avis juridique complet à ce sujet.
Avis : une aide à l'orientation pour les concessionnaires
En vue des négociations contractuelles importantes sur les nouveaux contrats de concession, il sera indispensable pour les partenaires suisses de distribution automobile des garages de marque de connaître le cadre juridique en matière de droit des ententes afin de pouvoir défendre au mieux leurs intérêts. L'expertise doit servir d'orientation pragmatique.
UE
Le règlement d'exemption par catégorie de la Commission européenne est déterminant pour faire la distinction entre une agence véritable et une agence non véritable. Le règlement d'exemption par catégorie a été révisé à la mi-2022 (nouvelle législation). Cela signifie que l'expertise suit la législation actuelle, mais qu'il n'existe pas encore de jurisprudence établie.
Suisse
S'appuyant sur le nouveau règlement d'exemption par catégorie, la Commission de la concurrence a adapté la communication sur les accords verticaux en décembre 2022. La communication révisée de la Comco s'inspire - à quelques exceptions près - du règlement d'exemption par catégorie. Comme pour le droit européen, cela signifie qu'il n'existe pas de pratique actuelle.
Pas de précédents
Le système des agences n'a pas (apparemment) fait l'objet de procédures judiciaires jusqu'à présent. Il n'existe pas de jugements de tribunaux qui précisent au moins en partie les conditions-cadres du droit des cartels dans le domaine de l'agence dans le commerce automobile.
Aucune analyse existante
Les experts commencent «à partir de zéro» dans le domaine de l'agence dans la distribution automobile. En effet, il n'existe pas d'analyses juridiques, d'expertises ou d'autres documents (scientifiques) sur lesquels on puisse s'appuyer, ni en Suisse ni en Allemagne.
Aucun modèle de contrat concret
Malgré les efforts de l'UPSA et des experts, il n'a pas été possible d'obtenir des modèles de contrats d'agence. L'étude se penche donc sur les principales craintes et critiques exprimées dans les rapports de la branche.
Approche scientifique vs. approche pratique
L'expertise doit d'une part fournir aux membres de l'UPSA une aide pratique et d'autre part répondre aux exigences d'une expertise scientifique. Outre l'expertise (scientifique), il y a donc une partie axée sur la pratique qui résume les conclusions scientifiques (chapitre 6 de l'expertise).
Expertise sectorielle vs. cas particulier
L'expertise vise à fournir à tous les membres de l'UPSA une aide précieuse pour les négociations à venir avec le constructeur.
Il s'agit donc d'une expertise sectorielle qui doit conserver une certaine validité générale. Cela signifie que l'objectif de l'expertise ne peut pas être de déterminer de manière définitive ce que les fabricants sont autorisés à faire ou non, mais plutôt de montrer les limites ou la marge de manœuvre dans lesquelles les fabricants peuvent évoluer.
La question de savoir si un comportement ou une clause contractuelle spécifique est autorisé ou non doit être tranchée au cas par cas. En d'autres termes, l'expertise doit combiner validité générale et concrétisation au profit de tous les membres.
Agence véritable vs. agence fictive : différence
Le critère décisif pour distinguer une agence véritable d'une agence fictive est la prise en charge des principaux risques commerciaux.
Si le fabricant prend en charge tous les risques (!) importants, il s'agit d'une agence véritable ; si le partenaire de distribution prend en charge ne serait-ce qu'un seul risque important, il s'agit d'une agence fictive.
Les principaux risques concernent les domaines suivants :
- les risques spécifiques au contrat (stock, frais de livraison, défaut de paiement, financement, etc.)
- les risques d'investissement spécifiques au marché (équipement, locaux, CI, publicité, fabricant informatique, etc.)
- les risques liés à d'autres activités demandées (logistique, activité de transfert, inspection de livraison, vente d'autres produits dans le commerce, etc.)
Conséquences de la distinction : loi sur les cartels
Véritable agence : il est impossible d'enfreindre l'interdiction des ententes cartellaires et d'abuser de sa position dominante sur le marché, car le fabricant/importateur, en tant que responsable de tous les risques, peut également définir tous les paramètres de la concurrence.
L'article 5 de la loi sur les cartels (accords illicites en matière de concurrence) et l'article 7 de la loi sur les cartels (abus de position dominante) ne s'appliquent pas.
La fixation du prix de vente au consommateur final est donc également autorisée.
Agence non authentique : des accords illicites en matière de concurrence et des abus de position dominante sont possibles, car le distributeur agit en tant qu'entreprise indépendante et autonome - et en assume les risques.
Pertinence de la loi sur les cartels
Selon l'article 5 de la loi allemande sur les ententes, les accords qui affectent considérablement la concurrence sur un marché pour certains biens ou services et qui ne peuvent être justifiés par des raisons d'efficacité économique, ainsi que les accords qui conduisent à l'élimination d'une concurrence efficace, sont interdits.
Selon l'article 7 de la loi allemande sur les ententes, les entreprises en position dominante ou en position dominante relative se comportent de manière illicite si elles abusent de leur position sur le marché pour désavantager d'autres entreprises dans l'accès ou l'exercice de la concurrence ou pour désavantager l'autre partie au marché.
Modèle d'agence (véritable ou fictive) avec des revendeurs non agréés : conditions légales en matière d'ententes (nouvelle conclusion)
Véritable agent : les ententes et les abus de position dominante sur le marché sont impossibles.
Faux agent : les ententes sont possibles et doivent être prises en compte par le fabricant et le distributeur.
Passage au modèle d'agence (véritable ou faux) : conditions légales en matière de droit des ententes
Oui : en principe, un changement est autorisé.
Mais : le fabricant doit tenir compte des principes suivants :
- Les investissements spécifiques à la marque doivent être pris en compte lors du passage au modèle d'agence ou de l'élaboration des conditions contractuelles correspondantes.
- Les conditions contractuelles présentées par le fabricant ne doivent pas être si inappropriées qu'elles équivalent de fait à un refus de contracter.
- Le fabricant doit indemniser tous les concessionnaires et leurs investissements spécifiques à la marque selon les mêmes principes.
Agent non authentique : accords anticoncurrentiels interdits
Toute infraction à l'article 5 de la loi sur les ententes est passible de sanctions.
Concrètement, les éléments suivants des contrats d'agence comportent des risques en matière de concurrence :
- prix imposés à l'agent non authentique
- commissionnement de l'agent non authentique
Agent non authentique : risque d'abus de position dominante
Toute infraction à l'article 7 de la loi sur les ententes est passible de sanctions à l'encontre du fabricant.
Concrètement, les éléments suivants des contrats d'agence comportent des risques d'abus de pouvoir de marché :
- Limites du droit des ententes lors du passage au modèle d'agence
- Limites du droit des ententes pour une distribution mixte
- Limites du droit des ententes lors de la restriction du commerce d'occasion
- Limites du droit des ententes pour les restrictions du commerce de leasing
- Limites du droit des ententes pour la réduction des standards
Possibilités juridiques en cas de pratiques abusives ou de clauses contractuelles de la part des fabricants/importateurs :
Renforcement de la position de négociation : consultation de la COMCO
Le secrétariat de la COMCO offre la possibilité de vérifier des contrats concrets et de contrôler leur conformité avec le droit de la concurrence (consultation).
En faisant vérifier un contrat type par le secrétariat de la COMCO et en obtenant la confirmation qu'il est conforme au droit des cartels, on aurait une longueur d'avance sur les constructeurs lors des négociations et on pourrait renforcer la position de négociation des concessionnaires.
Le résultat d'une telle consultation de la COMCO pourrait ensuite être présenté au niveau européen.
Commerce de voitures d'occasion par les constructeurs (les partenaires de distribution craignent d'être concurrencés dans le commerce de voitures d'occasion)
Les limites concrètes du droit des cartels en ce qui concerne les évolutions du marché dans le commerce des occasions devraient être examinées séparément (marché différent du marché des voitures neuves).
En ce qui concerne la distribution de voitures neuves, les conclusions présentées s'appliquent, par exemple en ce qui concerne la répartition des risques (un véritable agent ne doit pas supporter de risques liés aux occasions) ou la fixation des prix (un faux agent doit pouvoir négocier librement le prix de reprise avec les clients).
Particularités de la distribution double de l'importateur (aux concessionnaires et aux clients finaux)
Particularité : dans le cas de la distribution double (par exemple Emil-Frey), l'échange d'informations entre les concessionnaires et l'importateur est particulièrement critique.
Généralités : Il convient donc de veiller tout particulièrement à ce que les concessionnaires soient traités de manière équitable (pas de discrimination des concessionnaires indépendants en matière de bonus, etc.).
Évolution du marché : l'accent est mis sur le service après-vente
Les évolutions du marché automobile, en particulier la distribution numérique et l'introduction de véritables modèles d'agence, se font au détriment des activités de vente des concessionnaires.
C'est dans le secteur du service après-vente, proche du client, que les concessionnaires ont le plus de chances de rester à long terme un acteur important de l'industrie automobile.
Pouvoir de marché relatif dans le secteur du service après-vente
Depuis le 1er janvier 2022, les concessionnaires ont la possibilité, en raison de leur pouvoir de marché relatif, d'obtenir des pièces de rechange, etc. à des conditions plus avantageuses à l'étranger.
L'achat de pièces de rechange pourrait également être organisé en commun.
Oui : en principe, cette exigence est autorisée.
Mais le fabricant doit tenir compte des principes suivants :
- La commission (dans le modèle d'agence) est si faible que l'agent non-véritable doit subventionner transversalement la vente des modèles distribués dans le modèle d'agence avec sa marge provenant de l'activité du concessionnaire.
- Les investissements spécifiques à la marque de l'agent non authentique ne sont pas pris en compte de manière appropriée dans le cadre de la distribution mixte.
- Les conditions de distribution de l'ensemble de la gamme de modèles ne doivent pas favoriser structurellement certains agents non authentiques sans raison objective et défavoriser les autres.
